2015/2 – Certezza e trasformazioni del diritto

La certezza del diritto costituisce un elemento irrinunciabile per la comprensione della specificità della normatività giuridica. Se guardiamo alle principali concezioni del diritto che si sono succedute nel tempo, quantomeno dall’età moderna ad oggi, o che si sono confrontate nel dibattito teorico, possiamo constatare una perenne oscillazione tra prospettive che considerano la certezza del diritto una caratteristica imprescindibile ma anche a-problematica della normatività giuridica e prospettive che considerano, invece, la certezza del diritto un “mito” o l’elemento apicale di uno sguardo ingenuo sul diritto. Riflettere, oggi, intorno alla certezza del diritto significa portare fino in fondo alcune conseguenze cruciali derivanti dalla consapevolezza della complessità del diritto, una complessità che riguarda le fonti (il diritto non è riconducibile alla legge e il suo funzionamento non è spiegabile nel quadro di un – unico – ordinamento giuridico) ma anche il riconoscimento del ruolo che i processi interpretativi e argomentativi hanno nella concretizzazione (non solo nell’applicazione) del diritto. In questo senso, il tema della certezza può costituire un angolo visuale, problematico sì, ma anche estremamente fertile, per la messa a fuoco di rilevanti trasformazioni dei modi in cui il diritto contemporaneo funziona. E questo ancor più in un’ottica che voglia valorizzare il contributo alla comprensione del diritto derivante dall’ermeneutica giuridica, per la quale la certezza da cercare e perseguire non è da intendersi come proprietà delle fonti, già data o da presupporsi come tale, ma come caratteristica da raggiungere attraverso l’impiego del metodo giuridico, nei momenti dell’interpretazione e dell’argomentazione, nella consapevolezza che la certezza è data dal connubio di predittibilità e accettabilità del legame istituito fra norme e loro conseguenze giuridiche. Il presente fascicolo mira a rivenire significativi elementi di problematizzazione del concetto di certezza del diritto a tre fondamentali livelli: al livello della concettualizzazione del diritto; al livello della trasformazione interna degli ordinamenti giuridici, attraverso alcune esemplificazioni che riguardano diverse aree del diritto (il diritto privato e il diritto pubblico), ma anche diversi ordinamenti (interno, comunitario e internazionale); al livello dell’emersione di nuovi fenomeni regolativi (diritto transnazionale e soft law).

Sommario: 1. Il diritto e la teoria del riconoscimento. – 2. Dinamica del diritto e contrattualizzazione. – 3. Il diritto e le condizioni dell’autonomia del soggetto. – 4. Un cambiamento ideologico necessario o i limiti del modello della legge.

English Abstract: The article critically examines two contemporary theoretical proposals, namely those made by Axel Honneth in “Struggle for Recognition” and by Alain Supiot in “Homo Juridicus”, both aiming at dismissing the contemporary formalistic accounts of the law. The article underlines that the two AA. give similar answers to the same question as they share a similar epistemological approach, although they choose different options. While Honneth aims at re-thinking the Hegelian tradition of the “Sittlichkeit” in post-Metaphysical terms, Supiot questions the contemporary contractualisation of the law by highlighting the impossibility of a self-sufficiency of the subjects of the agreement without making reference to some third external instance. Both these positions, although in different ways, do not question the conditions of the realisation of their premises by assuming them as guaranteed at the epistemic level whereas they are pragmatically and therefore cannot be anticipated in purely speculative terms.

Sommario: 1. Introduzione. – 2. La significatività del concetto di “legalità”. – 3. Il diritto come diritto dello stato è una teoria decisamente buona. – 4. I paradigmi sono resistenti al cambiamento. – 5. Regole politiche prudenziali e teorie descrittive. – 6. Resistenza politica assoluta. – 7. Compiacere l’elettorato. – 8. Il ruolo della pratica del diritto come professione. – 9. Interessi generali legittimi. – 10. Anti-intellettualismo. – 11. L’eccesso di qualcosa di positivo.

English Abstract: Law is a concept not represented by anything except our ideas about it. Nothing is intrinsically of a legal nature. Our discourse about law is what makes law “law”. So whence our discourse? Why, specifically, do we tend to resist disassociating law from the state? After emphasising why shaping our understanding of law is a meaningfully inquiry beyond analytical accuracy, this article discusses a few such grounds for our resistance to transnational law without the state: law as state law is actually a fairly good theory; paradigms intrinsically resist change; certain forgotten prudential political rules are now wrongly remembered as analytical precepts; there exists sheer political resistance to the emancipation of powers outside the state; attempts are made by those who shape our understanding of law to please their constituencies; the pursuit by academics of a legal practice interferes with legal thinking; there are vested interests in the current state-centred system; and one may experience a sense of anti-intellectualism in certain areas of the legal academy.

Sommario: 1. Tradizione civilistica e positivismo. Primi sintomi di crisi del modello della certezza. – 2. La nuova civilistica della seconda metà del secolo scorso. – 3. Costituzionalizzazione del diritto civile e rottura del paradigma della fattispecie. – 4. Le clausole generali e la progressiva giurisdizionalizzazione del diritto. – 5. La crisi del sistema delle fonti. – 6. Da uno “jus positum” a uno “jus in fieri”. Le resistenze di una parte della civilistica.

English Abstract: The paper focuses on some legal processes that have affected the principle of legal certainty in the sphere of private law and have given a new crucial role to interpretation and argumentation. Within the legal orders the interpreter has taken over the legislator as a subject in charge for the warrantee of legal certainty. This undermined the systematic nature of the civil code through a process of slow de-codification. The shift from the abstract rule to the general clauses, from the mechanical application of the law according to the deductive paradigm to the acknowledgment of the importance of the context of application for understanding the norm has contributed to a renovated role of the judicial interpretation. Finally, in face of the changing of the regulatory landscape with the rise and spread of forms of transnational as well as soft law and the consolidation of the Community law, the principle of legal certainty should be conceived without embracing either nihilism or formalism.

Sommario: 1. Premessa. – 2. I principi nella giurisprudenza della Corte di Giustizia: i principi con funzione armonizzante. a) Questioni di diritto processuale. b) Interpretazione. c) Diritto sostanziale. d) Proprietà. e) Persona. f) Diritto all’informazione e repressione dell’aborto. g) Responsabilità civile. – 3. I diritti fondamentali come principi generali di diritto contrattuale. – 4. L’osmosi dei principi: l’applicazione dei principi del diritto comunitario nel diritto interno. – 5. La percezione dei principi nella letteratura recente di diritto privato europeo. – 6. L’abuso dei principi generali.

English Abstract: The paper focuses on the increasing recourse to principles by courts and is meant to provide for a reconstruction of the contexts in which legal principles are applied; the authority which they stem from; the aims they are used for; the meanings they have turned out to be given in the different contexts; and, finally, some results of their application. The analysis underlines how, in practice, principles tend to be used as a tool to address loose rules, values, but also sectorial trends and orientations. The analysis is carried on by looking at multiple levels – Italian domestic courts, the European Court of Justice, the European Court of Human Rights – and detects the phenomenon of the movement of principles across different legal orders, which is obviously relevant when talking about legal certainty.

Sommario: 1. Rilievi preliminari. – 2. L’apparente inconciliabilità della nomofilachia affidata a più organi giurisdizionali di vertice. – 3. La ragione del potenziamento della nomofilachia. – 4. La nomofilachia del Consiglio di Stato. – 5. La natura giuridica del vincolo del precedente degli organi qualificati di vertice delle magistrature superiori. – 6. I caratteri della fonte culturale del precedente giurisprudenziale vincolante. – 7. La “certezza” che assicura il vincolo del precedente.

English Abstract: In our Country, three Courts (“Cassazione”, “Consiglio di Stato” and “Corte dei Conti”) are entitled to implement uniform interpretation of law, instead of only one “Supreme Court”. From an abstract point of view, this situation puts at risk the certainty of law. The A. shows why these three Courts can implement uniform interpretation of law without conflicts among them. Then the A. explains how and why recent rules boosted this function, by giving value of binding precedents to the decisions of the leading sections of these Courts (“Sezioni Unite della Cassazione”, “Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato”, “Sezioni Riunite della Corte dei Conti”) towards “simple sections” of the same Court (for the “Corte dei Conti” instead the decisions of the “Sezioni Riunite” are binding towards inferior Courts of the same jurisdiction too). The A. draws the nature and elements of the precedent as a cultural source of law and its elements. According to the A., binding precedent is a way to implement certainty of law, but obviously not an absolute certainty.

Sommario: 1. Introduzione. – 2. Il ruolo degli organi giudiziari internazionali e nazionali nel determinare lo spazio dei diritti umani nel diritto internazionale. – 3. Il paradigma di una gerarchia basata sui diritti umani. 3.1. Norme imperative di diritto internazionale (“jus cogens”). 3.2. L’articolo 103 della Carta delle Nazioni Unite. – 4. Il paradigma dell’integrazione sistemica attraverso l’interpretazione. 4.1. L’irrilevanza delle tradizionali regole di soluzione delle antinomie. 4.2. La riconciliazione attraverso l’interpretazione restrittiva. 4.3. L’elusione del conflitto attraverso l’interpretazione formalistica.

English Abstract: The international legal order lacks both a hierarchy of norms and a centralised judicial system for consistent interpretation and resolution of norm conflicts. This article considers the competing paradigms of human right-based hierarchy and systemic integration and analyses case law in order to establish which one dominates judicial practice in norm conflict resolution. The AA. argue that where human rights clash with other international obligations, judicial bodies tend to favour systemic integration, e.g. through harmonious interpretation, above conflict resolution through the acknowledgment of a human rights-based hierarchy. Whereas this reduces the relevance of the formal recognition of a hierarchy of human rights norms, it also opens up the possibility of increased accommodation of human rights within other international legal regimes.

Sommario: 1. Introduzione. – 2. Primo piano aporetico: paradigma della modernità e struttura del potere costituente. – 3. Secondo piano aporetico: l’ambiguità costitutiva del discorso moderno. – 4. Approfondimento dell’indagine: la doppia lettura genealogico-decostruttiva. 4.1. Fondamento, rappresentazione, temporalità: dispositivo premoderno e moderno a confronto. 4.2. Potere costituente, rappresentanza originaria, riconoscimento collettivo. Lineamenti fondamentali di un’aporetica feconda. 4.3. Una prospettiva di lettura sull’intreccio dei due piani aporetici.

English Abstract: In the wake of the recent reviving of the politic-legal debate on the problematic character of constituent power, this essay seeks to give its contribution in terms of a genealogical-deconstructive investigation. By means of this style of analysis, the intertwinement of a double register of paradoxes or “aporias” will be illustrated as a hermeneutical key capable of re-orienting and re-asserting, under a new light, the major issues concerning such a debate. Pointedly, it will be shown that the paradoxical condition regarding constituent power can be understood, on the one hand, as genuinely deriving from the very contingent and plural character of the instituting space, which is part and parcel of the structural configuration of the modern political paradigm; on the other, as the result of a peculiar interpretive ambiguity which, simultaneously operating within the modern discourse, has constantly complicated and enhanced such a paradox, thereby preventing its linear elucidation and unfolding.

Sommario: 1. Introduzione. – 2. Il caso Perruche. 2.1. Tesi pro-Perruche. 2.2. Diritto di non nascere? – 3. Il dibattito italiano. 3.1. “Homo dignus” nel costituzionalismo contemporaneo. 3.2. Impersonale “vs.” Persona? 3.2.1. Persona e ontologia. 3.2.2. La svolta moderna. 3.2.3. Diritto e forma. 3.2.4. L’Impersonale: Kojève. – 4. L’idea di persona nella filosofia stoica greco-romana. 4.1. L’idea di persona nel “De Officiis” ciceroniano. 4.2. La seconda persona nel “De Officiis”.

English Abstract: This essay deals with some interpretations of the concept of person in the Italian theoretical discussion. The analysis moves from a paradoxical case, the case “Perruche”, then the concept of Impersonal as critique of the idea of person is questioned. An ancient concept of person taken from Cicero “De officiis” offers rich suggestions to this concept also in Contemporary.

Il titolo del volume, Democratic Governance, in apparenza si presenta come un ossimoro. La narrazione più comune della governance si basa infatti sulla contrapposizione tra questo modello e quello democratico-rappresentativo dello Stato di diritto. Le scienze sociali, nel ripercorrere la genesi della governance, hanno osservato come la sua emersione sia connessa alle debolezze della democrazia: lì dove il modello democratico-rappresentativo fallisce o non arriva, per l’eccessiva burocratizzazione dei suoi processi, per la crisi delle forme di rappresentanza, per l’incapacità del diritto di accogliere ed esprimere le istanze sociali, sempre più complesse, appare la governance che offre risposte efficienti, soccorrendo l’assetto democratico tradizionale. Come Maria Rosaria Ferrarese ha osservato, i processi di governance funzionano «come specie di “succursali”» , supplendo «alle esigenze, carenze e rigidità più significative che affliggono il quadro democratico tradizionale» . Alla generalità ed astrattezza della norma del modello dello Stato di diritto, la governance risponde situando le sue risposte nella particolarità del contesto sociale; offrendo procedure mobili e fortemente inclusive, basate sul continuo scambio di informazioni e sull’impegno al dialogo. L’ossimoro nel titolo scelto da Bevir consisterebbe, dunque, nell’accostamento di due concetti apparentemente incompatibili: laddove il modello democratico trae legittimazione da un consenso ex ante, ratificato da meccanismi elettorali, e si affida al proceduralismo parlamentare e alla norma generale ed astratta, la governance è sostenuta da un consenso ex post che dipende dalla qualità degli esiti dei suoi interventi. Tuttavia, dall’angolo prospettico del modello democratico, proprio la forza che la governance esprime in termini di efficienza dei suoi interventi costituisce il suo punctum dolens: in questa capacità di anticipare l’intervento statale, risolvendo le questioni sociali in maniera efficace ed efficiente, si anniderebbero elementi di scarsa democraticità. Alcuni studiosi, soffermandosi sull’aspetto partecipativo, osservano che nei dispositivi di governance la partecipazione sarebbe limitata alle sole voci esperte o interessate . Altri affermano che i processi decisionali e deliberativi che prendono forma nelle strutture della governance non garantiscono il dibattito pubblico proprio della democrazia rappresentativa4 . Bevir mostra di voler prendere sul serio queste critiche, dedicandovi i capitoli iniziali, ma rifiuta di rileggerle dalla tradizionale prospettiva che contrappone il modello del government a quello della governance. Questo è un passagio fondamentale per comprendere il senso del volume e, più in generale, del pensiero di Bevir. Si può perciò sostenere che l’originalità del volume (e più in generale del pensiero di Bevir) risieda proprio nel modo in cui l’autore presenta la sua idea di una Democratic Governance, cercando di superare la diffusa contrapposizione tra governance e government.