2019/1 – La crisi della fattispecie

Il diritto – soprattutto se ha la sua fonte nella legge – può legittimare o stigmatizzare una condotta descrivendola tramite la costruzione di immagini standardizzate di vicende umane, le cosiddette fattispecie: definendo cioè connotati, condizioni, modalità, circostanze, in presenza delle quali una condotta e la relativa scelta si può definire come lecita o invece come illecita. Questa modalità di creare uno schema tipico, destinato a realizzarsi in un indefinito numero di casi, con cui il diritto ha lavorato per molto tempo, trasformando in casi giuridici i fatti concreti, ha il pregio evidente di garantire l’uniformità del trattamento tra casi simili, e quindi riconducibili ad una medesima classe, ma naturalmente ha anche delle controindicazioni quando si tratta di regolare decisioni e comportamenti che meritano (ad esempio per ragioni etiche) di essere considerati nella loro singolarità). Nella logica del diritto lo strumento della fattispecie e’ insomma ad un tempo utilissimo e inesorabilmente un po’ sommario.

Nel linguaggio giuridico italiano il termine “fattispecie” fu coniato e utilizzato tra i primi da Emilio Betti1, frutto di un calco del sintagma medievale species facti, per indicare ogni situazione di fatto che costituisca oggetto di una previsione e di una disciplina normativa, e che pertanto determini effetti giuridici. Ma già pochi anni dopo, nel 1934, Carl Schmitt condannava e irrideva la logica della fattispecie, capace, soprattutto attraverso le clausole generali, di cambiare l’intero diritto senza che alcuna legge positiva abbia bisogno di essere modificata2. Nel corso del tempo l’idea e la logica della fattispecie, che peraltro in qualche modo sono già sottese all’idea stessa di codificazione, divennero uno dei fondamenti essenziali della più alta tradizione scientifica (si pensi al mitico Tatbestand tedesco), in particolare costituirono uno strumento cardine della dogmatica giuridica, cui magistrati e avvocati hanno sempre fatto costante e abituale riferimento nei loro procedimenti argomentativi. La fattispecie è sempre stata lo strumento tramite il quale i giuristi hanno cercato di limitare l’incertezza e l’imprevedibilità. Contenendo la figura anticipatoria di ciò che accadrà3, essa rappresentava uno dei modi con cui si configurava quella che potremmo definire come la “pretesa impossibile” del diritto di calcolare e dominare il futuro e l’imprevedibile, attribuendo significato agli avvenimenti futuri.

Ora però, da qualche tempo, nella comune esperienza dei giuristi e nelle stesse analisi della dottrina, la calcolabilità delle leggi non funziona più, a causa di una serie complessa di fattori, che vanno dall’elefantiasi legislativa all’esaurimento del diritto inteso come catalogo finito e precostituito di norme, allo sgretolamento della piramide gerarchica delle fonti, alla moltiplicazione di tipi differenti di regole e ai sempre più frequenti rapporti di osmosi tra diversi ordinamenti, all’affermarsi del sistema costituzionale con l’irruzione della centralità dei principi, e infine al deciso spostarsi del focus dell’esperienza giuridica dalla legislazione alla decisione giudiziale e al correlato trasferirsi dei criteri di decisione giudiziaria al di là e al di sopra della legge. Tutto ciò – e in primis la centralità delle norme costituzionali – indebolisce mortalmente il concetto di fattispecie. Crisi della fattispecie significa, da questo punto di vista, difficoltà o incapacità di previsione normativa, criticità nel protendersi verso il futuro, di pre-vedere e di ingabbiare in uno schema impersonale e astratto ciò che potrà successivamente accadere.

Ma se la consapevolezza di tutti questi processi contemporanei appena richiamati, che spesso si presentano come fattori di crisi e di alterazione in alcuni degli elementi di base che reggevano l’intera impalcatura del diritto moderno, è divenuta ormai di senso relativamente comune4, le analisi dottrinali in materia invece ancora divergono e accendono discussioni e dibattiti che investono nodi centrali della nostra attuale esperienza giuridica.

I saggi raccolti in L’invenzione del diritto affrontano da angolature diverse il grande tema della «legalità costituzionale», di cui Grossi ripercorre la storia e, in particolare, la transizione oltre la modernità. Quest’ultima è interpretata come l’epoca dei magnifici ma astratti affreschi giusnaturalistici, completamente schiacciati sulla prospettiva del soggettivismo giuridico più intransigente. La legalità moderna è indelebilmente segnata da una ricerca disperata ed esasperante della volontà del legislatore. Soltanto nel corso del Novecento, grazie a un nuovo costituzionalismo, verrà ristabilita la priorità storica e logica della persona umana sullo Stato e la primazia del diritto sulla legge.