2012/1 – Ermeneutica e pluralismo

L’incredulità per la prematura scomparsa di un amico generoso e indimenticabile si salda inestricabilmente al rimpianto per la grave perdita che colpisce l’intera comunità dei filosofi del diritto, privata di una delle sue voci più autorevoli e originali. Studioso e docente prestigioso, per molti anni vicepresidente della Società Italiana di Filosofia del Diritto, Alfonso Catania ha rappresentato un significativo punto di riferimento nella nostra disciplina. Componente del comitato scientifico di Ars Interpretandi, è stato fin dall’inizio legato alla rivista, seguendone con simpatia e con costante e partecipe attenzione l’attività. Il suo importante contributo e il suo impegno vengono ora meno. Restano, in noi, la stima e l’affetto, insieme al ricordo indelebile dell’amicale sensibilità, della naturale affabilità, dell’acume speculativo, dell’apertura intellettuale: tratti, questi, che caratterizzavano la sua persona e di cui continueremo a serbare memoria.

Il pluralismo che caratterizza oggi la comprensione e l’applicazione del diritto si manifesta in misura significativa sia nella valorizzazione del multiculturalismo sia nel pluralismo giuridico, inteso come coesistenza di sistemi di regolazione diversi e in concorrenza tra loro entro un medesimo contesto sociale. Al centro dei vari pluralismi che investono oggi il diritto vi è – ancor prima della questione della validità delle norme giuridiche, che per molto tempo ha rappresentato il vero terreno di differenziazione per le teorie del diritto – la questione stessa dell’identità del giuridico. Come è sottolineato efficacemente da Francesco Viola nel suo contributo, l’ermeneutica ha tentato di emanciparsi dalla dimensione teleologica e ontologica, assegnando un ruolo portante al concetto di tradizione, ma il pluralismo contemporaneo pare esigere più che mai «un’opera di ricostruzione e di reinterpretazione» della pratica del diritto.
Muovendo da questa consapevolezza è stato ideato il seminario di ermeneutica giuridica che ha generato la maggior parte dei contributi contenuti in questo fascicolo di “Ars Interpretandi”. Diversi i temi al centro della riflessione del seminario e dei saggi qui proposti: l’individuazione dei principali aspetti che, nel pluralismo, rappresentano un banco di prova per la teoria e per la comprensione ermeneutica del diritto; le risorse di cui l’approccio ermeneutico dispone; le sfide che è chiamato ad affrontare per fornire valide risposte. Può l’ermeneutica offrire un valido apporto alla comprensione dell’esperienza giuridica odierna, favorire e giustificare percorsi di integrazione fra le differenze? Se sì, quale versione e quali interpretazioni della vasta e articolata tradizione dell’ermeneutica filosofica e giuridica risultano vincenti a tale fine? Quali le indicazioni per lo sviluppo futuro del paradigma ermeneutico?

In tema di: Il compito dell’ermeneutica filosofica e giuridica: la comprensione. Il pluralismo contemporaneo ed il fenomeno dello spaesamento identitario. Il contributo dell’ermeneutica nei confronti delle sfide del pluralismo: il diritto come strumento per la ricerca della comunanza. L’interpretazione dei “testi giuridici”. In particolare, la differenza fra approccio giuspositivistico e approccio ermeneutico al testo. La compatibilità del percorso del “diritto come testo” con quello del “diritto come cosa”.

English Abstract: The traditional theory of legal interpretation has been worked out with reference to culturally homogeneous societies and on the basis of the priority of domestic law. Nowadays both of these conditions have been vanished, because of cultural and legal pluralism. In this paper I aim to show that legal hermeneutics can cope with the problems that have been risen by contemporary pluralism. The main difficulty stems from the fact that philosophical hermeneutics too seems to necessarily require a kind of cultural homogeneity and steadiness that cannot be presupposed anymore. Gadamer’s appeal to the practical wisdom of judges and lawyers is based on a degree of social cohesion that has been breaking. After a short outline of philosophical and legal hermeneutics, the paper focuses on contemporary pluralism and on some conditions of the intercultural dialogue. Finally, two potential strategies provided by legal hermeneutics in order to manage cultural pluralism will be addressed.

Sommario: 1. I compiti dell’ermeneutica. 2. Conflitti identitari, pluralismo normativo e giurisdizione. 3. Culture e precomprensione. 4. Alterità, dialogo, ragionevolezza.

English Abstract: Hermeneutics deals with the question of understanding that implies the recognition of the otherness. Cultural pluralism emphasizes the tension between what is one’s own and what is alien. It generates conflicts that have consequences within the legal and political organization. Law assumes the task of regulating these conflicts and the engagement in accommodating diversity through a culture-sensitive adjudication. This concerns the possibility of building a legality that may be more open to interaction between culturally different identities. In pluralistic societies the process of realization of law requires dialogical confrontation. Cross-cultural dialogue is essential in increasing habits of living together and arguing together in a self-reflective manner.

Sommario: 1. Multiculturalismo: un tema contemporaneo. 2. Rivendicazioni culturali. 3. Combinazioni culturali. 4. Legami culturali. 5. Ermeneutica filosofica ed ermeneutica giuridica. 6. Multiculturalismo ed ermeneutica giuridica.

English Abstract: The paper, which investigates the relationship between contemporary law and multicultural societies, is divided in two parts. The first part (par. 1-4) is a meta-theoretical analysis of multicultural categories and it addresses three main issues: Who are the real promoters of cultural identity’s claims? Is every culture necessarily monolithic? Is it possible to belong to different cultures at the same time? While trying to answer the above questions, the paper shows the heterogeneity of intercultural conflicts and the need to manage them in relation to their specific context. In the second part (par. 5-6) such need is further discussed according to the legal-hermeneutical idea that rules and facts are strictly related to each other and referring to a trial for a culturally motivated crime.

In tema di: Il pluralismo giuridico come cifra del nostro tempo. L’ermeneutica giuridica come “impresa collettiva volta alla progressiva fusione di orizzonti”. La circolarità ermeneutica. La nozione ermeneutica e gadameriana di dialogo. Il dialogo razionale ed il ruolo del diritto come impresa cooperativa.

English Abstract: Legal pluralism is probably the most relevant feature of the contemporary societies: it is changing the hierarchical normative system, moral and political claims and the structures of the life-world itself. In such a context, hermeneutics tries to legitimate the normativity of the “law-thing” by resting on the Gadamerian “fusion of horizon”. But the hermeneutic circle thesis seems to consider the relationship between the interpreter and the text in a monological sense, more than in a dialogical one. Starting to the contribution by Dallmayr, I will try to focus on the relevance of the rational dialogue based on the rational argumentation. So doing we can discover a new model of law, not based on the rule of law, as an absolute paradigm, but on the social cooperation.

Sommario: Premessa. 1. L’interpretazione giuridica secondo la prima edizione della dottrina pura del diritto. – 2. L’interpretazione giuridica nel Kelsen del secondo dopoguerra.

English Abstract: This paper offers a historical-conceptual reconstruction of Hans Kelsen’s theory of legal interpretation. My aim is threefold: first, shed light – through Kelsen’s critique to it – on the real nature of formalism in legal interpretation of xix century; second, understand whether this theory can fit to what H. L. A. Hart called “rule-scepticism” or to his theory of open texture – the most influential views in the current debate on legal interpretation -; third, try to solve that puzzle consisting in the full validity of a judicial decision lying “outside the frame represented by the norm to be applie” – a claim that not only appears a contradiction in itself, but that has raised many questions of compatibility with the entire pure theory of law

Sommario: 1. Strategie procedurali e discorso giuridico. Divaricazioni. 2. Il principio di universalizzabilità. Declinazioni, ambivalenze. 3. Verso una ricostruzione razionale del diritto. Scioglimento del dilemma o riemersione del conflitto? 4. Politicità del diritto. Neutralità. Autoreferenzialità.

English Abstract: Contemporary legal theory formulates complex trials to lead law to a hypothetical practical rationality. The theoretic challenge consists in rescuing procedural ethics strategies in contemporary constitutionalism. This essay, by analyzing some argumentative kinds of law, aims to discuss, in a critical way, rational foundation of law and, at the same time, the legitimacy to adopt a discursive way to contain legal-ethical conflict.

In tema di: Il pluralismo: elemento caratterizzante delle società contemporanee e banco di prova per l’ermeneutica. Democrazia deliberativa e sua maggiore efficacia di governo del fenomeno multiculturale rispetto agli strumenti ermeneutici. La tesi dell’A.: l’innesto di un esplicito riferimento al paradigma della democrazia deliberativa come correttivo agli esiti potenzialmente formalistici della nozione di fusione di orizzonti. Le c.d. pre-condizioni necessarie all’applicazione del paradigma deliberativo al pluralismo culturale.

English Abstract: The paper aims to understand if deliberative democracy can deal with the multicultural question. Pluralism can be referred to the co-existence of competing conceptions that individuals or groups have about the main issues of their lives. Starting from Francesco Viola’s paper, presented to the workshop on Hermeneutics and Pluralism, I will try to point out in which sense the deliberative democracy model could work better than the hermeneutic model. I will argue that if the so-called ‘fusion of horizon’ fails because pluralistic worlds do not meet each other, as the interpret with the text, the deliberative model can hold on the different positions through the rational discussion and the deliberative process.

Sommario: 1. Introduzione. 2. Il dibattito esplicito sul presunto diritto alla “non penalizzazione” dell’aborto. 2.1. L’argomento dell’intimità o privacy della Corte Suprema nordamericana. 2.2. L’argomento di Ronald Dworkin della privacy religiosa – religiosità della decisione e azione di abortire. 2.3. L’argomento scientifico contro/a favore del diritto a vivere del soggetto nascituro. 3. Carattere privato o pubblico di azioni e ragioni. 3.1. I limiti dell’argomento della natura privata dell’atto di abortire. 3.2. I limiti dell’argomento della natura religiosa della decisione di abortire. 3.3. L’argomento implicito nel dibattito esplicito: una precomprensione filosofica – non scientifica – del concetto di persona. 4. Il dibattito sulla natura dei concetti. 4.1. Prassi semantica e diritti fondamentali. 5. Alla ricerca di qualche conclusione: fedeltà autentica al consenso democratico e preminenza della realtà.

English Abstract: In this paper we intend to highlight the three levels of discourse that underground every constitutional discussion, from the view point of the special case of abortion. We aim, in the end, to propose a reflection about what we could name the intelligibility conditions of our constitutional practices. With this purpose, we identify three discussions that converge in the discussion about the justice of decriminalizing abortion: (a) the explicit discussion about the claimed existence of a right not to be condemned for choosing abortion; (b) the implicit discussion about the nature of public reasons, as opposed to religious reasons; (c) the underlying discussion about the nature of concepts which are used in these two previous levels of discussion.

Il divieto di applicazione analogica delle norme incriminatrici, operante in diversi ordinamenti contemporanei, non solo nazionali, costituisce da tempo uno dei capisaldi della cultura penale, tanto da aver spinto Arthur Kaufmann a paragonarlo a un autentico tabù. La sua ampia diffusione non deve però indurre a ritenere che la relativa ispirazione politica, validità giuridica e portata applicativa siano uniformi in tutti i sistemi che lo accolgono.
Fino a un recente passato, la scienza penale italiana (a differenza, ad esempio, di una parte significativa di quella tedesca) è stata dominata da un atteggiamento nomocentrico che ha costituito, con rare eccezioni, la cifra del pensiero giuridico otto-novecentesco. Inoltre, sul versante dell’interpretazione la scienza penale ha proposto teorie semantiche alquanto rudimentali (ad es. “possibile significato letterale”), nell’ingenua speranza che bastassero ad assicurare l’esatto rispetto del divieto di analogia.
I criminalisti più aperti e raffinati di ogni generazione, da Giovanni Fiandaca a Francesco Carlo Palazzo, da Massimo Donini a Vincenzo Maiello, da Alberto Cadoppi a Mauro Ronco, da Ombretta Di Giovine a Francesco Viganò, sia pure in modi diversi a seconda delle rispettive sensibilità e inclinazioni, hanno finito tutti per ritenere che l’arricchimento del corredo teorico-ermeneutico della scienza penale, ormai non più procrastinabile, passi proprio per l’approfondimento dei temi negletti dalla visione ortodossa.
In questo quadro in via di evoluzione, un contributo di grande importanza è offerto dall’ultimo libro di Massimo Vogliotti, Dove passa il confine? Sul divieto di analogia nel diritto penale, uscito nel 2011 per i tipi di Giappichelli.
Ciò che colpisce immediatamente è la sua capacità, tutt’altro che comune nella letteratura giuridica italiana, di padroneggiare e armonizzare tra loro elementi provenienti dai più diversi ambiti: dall’etica alla filosofia del linguaggio, dalla storia alla teoria giuridica, dal diritto penale alla prassi giudiziaria. Lungi dal limitare la trattazione del divieto di analogia penale a questo o a quel problema particolare, Vogliotti comprende lucidamente che, qui più che altrove, ogni problema si tiene insieme a tutti gli altri: che è miope affrontare le questioni teoriche del divieto di analogia ignorando il suo retroterra storico-politico; che è velleitario invocare le nobili aspirazioni illuministiche, senza metterle al contempo alla prova delle acquisizioni filosofico-linguistiche novecentesche; che è rischiosa l’enfasi posta sulla pur rilevante dimensione semantico-lessicale delle norme, giacché essa, nel suo orientamento teoretico, neutralizza l’essenziale funzione pratica del diritto.
L’opera in esame si articola in cinque capitoli. Nel primo capitolo vengono raffrontati i due idealtipi fondamentali di sapere giuridico. Da un lato, il modello teoretico, predominante in passato e ancora influente, il quale assegna al giurista il compito di scoprire verità precostituite, e dunque concepisce i significati normativi come sostanze fisse e autosufficienti. Dall’altro lato, il modello pratico, di ascendenza aristotelica e di recente tornato in auge, secondo cui il giurista deve piuttosto preoccuparsi di prendere decisioni giuridicamente giuste, tessendo in modo ragionevole la rete di relazioni tra i testi legali di volta in volta pertinenti e i rispettivi cotesti normativi e contesti fattuali e assiologici. Nel secondo capitolo vengono prese in esame le due principali ragioni che la scienza penale di ispirazione liberale ha addotto per giustificare la vigenza del divieto di analogia: il principio democratico, e il principio di libertà e autodeterminazione umana. Negli ultimi tre capitoli l’autore, avvalendosi di numerose esemplificazioni, porta a compimento le riflessioni sopra illustrate e indica finalmente “dove passa il confine” tra interpretazioni consentite e interpretazioni vietate in materia penale.